刘贵祥：关于金融民商事审判工作中的理念、机制和法律适用问题
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文｜刘贵祥 最高人民法院审委会副部级专职委员、二级大法官
文章来源｜《法律适用》2023年第1期
一、关于进一步深化对金融审判理念的认识问题1. 关于牢固树立金融治理协同理念2. 关于牢固树立服务实体经济理念 3. 关于牢固树立守住风险底线理念4. 关于牢固树立倾斜保护金融消费者和中小投资者理念5. 关于牢固树立服务金融市场发展的理念二、关于金融借款等传统金融纠纷案件的法律适用问题1. 金融机构和地方金融组织在开展融资性金融服务过程中收取的利息和费用的认定2. 委托借款纠纷中的名义借款人和实际用款人的责任3. 关于委托贷款合同的性质认定和费率标准三、关于融资担保纠纷案件的法律适用问题1. 关于应收帐款的多重保理与多重质押2. 关于融资租赁的担保功能3. 关于保证保险的法律适用四、关于有效治理“逃废债”的法律适用问题1. 用好民法典债的保全制度2. 用好公司法的股东出资责任、法人人格否认等制度3. 用好破产法的相关制度五、关于金融民刑交叉案件审理问题1. 关于金融民刑交叉案件的程序选择标准2. 关于民刑交叉案件的合同效力认定
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关于进一步深化对金融审判理念的认识问题
当前，金融民商事审判呈现出三个显著特征：
一是法律适用的复杂性更加突出。银行纠纷从传统的借款合同开始向服务收费、产品代销、银行理财等领域延伸，证券纠纷正向债券、期货、私募基金等多个领域扩展，保险纠纷中保证保险合同占比日渐提高，票据纠纷、保函纠纷向房地产领域、建设工程领域聚集。新类型金融交易产品层出不穷，基于传统金融业务衍生的资产证券化、信托收益权等金融产品多层嵌套、明股实债、分层设计，金融交易结构更为复杂，使金融民商事案件法律适用面临极大挑战。
二是案件群体性态势更加突出。金融产品具有同质化特点，受众广泛而分散，案件呈现出“一案多点”“一案多地”的态势。对于具有同质化诉讼请求的债券违约纠纷、证券欺诈纠纷、存款兑付纠纷等类案，统一裁判尺度的任务更加紧迫。
三是个案裁判对金融风险防控的影响更加突出。金融纠纷，特别是“点状散发型”金融纠纷，大多是市场主体流动性、履约能力出现问题所致，某种程度上是出现风险的前兆，金融纠纷审理和执行可以窥一斑见全豹。一个阶段的金融审判数据可以成为某区域、某方面识别风险的“晴雨表”。一些个案不当裁判的示范效应，加上舆论的推波助澜，也可能催化或者加剧风险的发生。
另外，一些金融纠纷中民事违约、行政违法、刑事犯罪互相交织，案件处理须各方协同配合。如何与相关部门形成促进金融健康发展、防控金融风险的合力，是新时期人民法院金融审判必须认真解决的重大课题。
习近平总书记多次强调：“我们要深化对金融本质和规律的认识，立足中国实际，走出中国特色金融发展之路。”全国法院金融审判工作会议以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，深入贯彻落实习近平总书记关于金融工作的一系列重要讲话精神，立足中国特色金融发展之路，立足金融发展规律、金融审判规律及金融审判职能定位，提炼出新时代金融审判的“五个重要理念”，意义重大，具有很强的指导性。各级人民法院在金融民商事审判中要进一步深化认识、准确把握，充分发挥“五个重要理念”作为金融审判基本观念、价值取向、基本方法的导向、指引功能，着力解决金融审判中的交易模式和隐藏风险识别难、合同效力认定难、金融机构责任界定难三大核心难点而带来的金融审判尺度不统一的问题。
1. 关于牢固树立金融治理协同理念
习近平总书记在二十大报告中强调，必须坚持系统观念。金融司法是金融基础设施的重要组成部分，是国家金融治理体系的重要一环。人民法院在金融民商审判中维护金融市场秩序、保障金融安全、防范化解重大金融风险，与金融监管的价值取向、核心目标高度一致。各级人民法院必须胸怀“国之大者”，在党中央集中统一领导下，进一步强化金融治理协同意识，形成强大的工作合力，把党中央关于金融工作的方针政策、重大决策部署落实到位。
——强化金融治理协同，要统一思想观念。金融司法与金融管理部门协同，是在各方分工明确、职责清晰的基础上的通力合作、同向发力、良性互动、优势互补。二者协同，更有利于实现共同追求的核心目标；更有利于克服金融民商事审判中的知识局限、视野局限，准确把握金融市场、金融监管态势，准确适用法律，实现“三个效果”的有机统一。
——强化金融治理协同，要高度重视中央金融政策的落实落地。金融规章、规范性文件是落实党中央关于金融工作决策部署的重要载体，是金融法律规范体系的重要组成部分。司法解释、指导案例、地方法院制定的指导意见，要充分体现中央金融监管政策、金融监管规章的基本精神、基本要求，及时统一裁判尺度，规范法官裁量权。通过完善协同机制，使金融审判的裁判规范与金融监管规范最大化保持协调一致，充分发挥金融法治“固根本、稳预期、利长远”的功能作用。
——强化金融治理协同，要加强重大案件、重大风险协同处理的示范效应、模式效应。人民法院在处理对金融市场有重大影响、社会关注度高的重大案件时，要了解相关的监管措施，听取监管部门意见，使重大案件的处理具有“三个效果”统一的市场示范效应。比如，包商银行风险处置和破产案就是范例。要优化行政管理与金融司法在风险处置等特殊案件中的程序关系，需要行政处置先行，或者以政府主导下行政处置先行更有利于化解风险、保护各方权益的，人民法院要把握程序节奏，做好先期配合工作，确保行政处置在法治轨道进行，并与以后的司法程序在法律适用上保持连贯性、一致性，使风险协同处置具有可推广、可遵循的模式效应，比如，“e租宝”、“原油宝”案件的处理就是范例。
——强化金融治理协同，要注意把握好金融司法的职能定位。金融民商事审判重在定分止争，通过在案件审理中对市场交易行为的肯定性或否定性评价，以及民事责任的认定，引导市场主体规范操作、合法经营。在案件审理中，要遵循司法规律，坚持实体公正与程序公正相统一，特别注意个案处理的公平性、合理性。
比如，在对违法合同作出否定性评价的同时，注意利用缔约过失责任规则使违法且不诚信的当事人付出代价。要认识到，人民法院只是在缺乏法律、行政法规，甚至金融监管规则规定的情况下，因“不得拒绝裁判”，而通过个案裁判或司法解释对监管规则起到拾遗补缺的作用。
比如，监管规则就民间借贷利率问题无具体规定，就相关纠纷，法院既不能不裁判，又不能作出五花八门的裁判，确定利息司法保护上限是依法行使审判权，统一法律适用标准的需要，而不是超越职责分工，代替监管部门定利率。总之，金融民商审判中金融治理协同，要把握协同之度、着力之处、结合之点。
2. 关于牢固树立服务实体经济理念
习近平总书记深刻指出：“实体经济是金融的本源，金融要为实体经济服务，满足经济社会发展和人民群众需要。”服务实体经济，是金融的天职。防止金融脱实向虚，是各国金融治理都要面对和解决的难题。维护国家金融安全、促进金融服务实体经济，是金融审判职能作用的一体两面，不可偏废。人民法院在金融民商事审判中，要以金融服务实体经济为价值本源，既依法支持金融监管部门对金融服务科技创新、先进制造业、战略性新兴产业、绿色发展以及普惠金融所采取的一系列重大举措，又依法支持监管部门抑制金融脱实向虚的监管政策、监管导向、监管措施。
——服务实体经济，要依法保障和促进直接融资。加大对资本市场注册制改革、强制退市制度改革、清理整顿私募基金等一系列资本市场改革措施的司法支持力度，并通过证券纠纷案件的审理，推进相关法律制度完善。比如，康美药业集体诉讼案，推进了对独立董事制度的改革和完善。要准确把握多层次资本市场“层层递进”市场结构的多层次司法需求，及时跟进相应司法措施，妥善审理私募基金、资产支持证券等新类型证券纠纷，依法提高资本市场违法成本，维护资本市场秩序，引导资本市场把更多金融资源配置到经济社会发展的重点领域和薄弱环节。
——服务实体经济，要准确把握民法典关于拓宽企业融资渠道、提高企业融资能力的立法精神，依法保护融资租赁、保理、所有权保留、保兑仓等金融资本与实体经济相结合的融资模式。对金融机构创新服务农业经济、中小微企业信贷产品，以及设立与农村经济、中小微企业财产特点相适应的土地承包经营权、生物资产、库存货物、知识产权等动产、权利质押，持更加宽容、开放的司法态度，依法认定其合同效力、物权效力。要保持司法定力，有效落实民法典关于禁止高利放贷的规定，依法否定金融机构巧立名目变相提高融资利息的相关合同条款的效力，依法否定民间职业放贷、高利转贷行为的效力。对于实践中出现的“循环贸易”等，要根据其具体约定和交易场景，判断其是否属于借贷关系，并依法认定其合同效力。
3. 关于牢固树立守住风险底线理念
习近平总书记强调指出：“防范化解金融风险特别是防止发生系统性金融风险，是金融工作的根本性任务。”防范化解金融风险，既是金融工作永恒的主题，也是金融民商事审判的根本性任务。为此，各级人民法院既要把握当代金融风险所具有的隐蔽性、叠加性、突发性、传染性等一般特点；又要把握我国金融风险在特定历史阶段所表现的形态、聚集的业态及交易模式、案件类型等，利用司法大数据、阶段性金融案件分析等手段，提高服务防范化解金融风险大局的靶向性、精准性。
——守住风险底线，必须强化系统观念。传统民商法以鼓励交易、契约自由为主要价值取向，对“个体风险”更加包容；而金融法律规范更侧重于对系统风险的防控，严格准入门槛，抑制风险性交易行为，维护社会稳定。因此，在金融审判中，要强化体系化思维，把民法典等民事法律的一般规定与金融法律规范的特殊规定结合起来系统把握。特别是在处理一些重大、敏感或有社会影响的案件时，要充分注意金融法律规范关于防范金融风险的特别规定，把个案处理纳入防范化解风险的大局中去考量，纳入到社会效果、政治效果中去考量，切实避免与国家防范化解风险的监管政策背离的不当做法。
——守住风险底线，必须坚持持牌经营原则，落实全面监管的要求。为防止金融风险外溢，各金融部门法均对金融营业主体资质、业务资质采取了特许经营方式加以规制。各级法院要严格落实持牌经营原则，对于未经批准或者备案违法从事金融业务的，要依法否定合同效力。在审理金融机构股权纠纷时，要严格执行金融立法和金融监管政策的禁止性规定，依法否定涉金融机构主要股东的违规股权代持行为效力，严防控股股东、实际控制人通过隐形持股逃避监管。
——守住风险底线，必须坚持实质重于形式原则，强化交易模式和风险识别。金融发展离不开金融创新，但过于复杂的交易结构和产品设计，容易隐藏着各种风险。实质重于形式，就是要还原业务实质，这既是各国金融监管的通行做法，也是金融审判侧重维护市场整体利益、注重维护实质正义的必然要求。金融审判中坚持实质重于形式原则，就是要对晦涩难懂的金融合同文本和交易结构条分缕析，抽丝剥茧，以当事人的真实意思表示为基础，判断其真实的法律关系，进而对其是否违反强制性规定、是否违背公序良俗进行判断；从与穿透监管相契合的角度，对“抽屉协议”“虚伪意思表示”等金融违规行为，更要揭开所掩盖的真实法律关系的盖子，对其效力问题综合判断。
当然，要注意到，实质重于形式不是武断地脱离当事人约定依照有名合同强行归类，而是要以当事人约定为依据，探求当事人的真实意思，还原事物本来面目，进而进行合法性判断。实践中存在的无法归类于某一有名合同的交易行为，只要不触犯“违法”或“公序良俗”条款，原则上尊重当事人的约定，并依约定判断权利义务关系。
4. 关于牢固树立倾斜保护金融消费者和中小投资者理念
习近平总书记强调，“要把发展直接融资放在重要位置，形成融资功能完备、基础制度扎实、市场监管有效、投资者合法权益得到有效保护的多层次资本市场体系。”金融消费者、投资者是金融市场的主要资金供给者，其权益保护不仅事关投资信心，也关乎国家金融安全。因信息严重不对称、认识能力局限等现实因素，金融消费者和中小投资者权益极易受到侵犯。金融审判应当站稳人民立场，以保护金融消费者和中小投资者合法权益为己任，让人民群众能够公平享受金融服务，切实守护好人民群众的“钱袋子”。
要把握好民法上的平等保护与倾斜保护、契约自由与契约正义的辩证关系。因信息不对称、对复杂金融产品缺乏判断能力等现实因素，只有对金融消费者和中小投资者给予倾斜保护，才能实现实质平等，才能达到真正的平等保护。要善于运用民法典关于格式条款解释规则、提示说明义务的规定，合理认定复杂的金融交易关系中金融消费者的权利义务；要善于运用民法典中关于欺诈、重大误解、显失公平民事行为可撤销的规定，去否定不公平、有违消费者真实意思的合同效力。要特别注意《民法典》第151条关于当事人一方“缺乏判断能力”这一表述在保护金融消费者合法权益方面的制度价值。
在用好民法典一般性制度工具的同时，要根据金融监管的规则，还原具体的法律适用场景，作出更精准的判断。比如，“卖者尽责、买者自负”的投资损失承担规则，要依据法律和相关监管规则，确定金融产品发行人、金融服务提供者等相关各方的权利、义务和责任。比如，商业银行法规定的取款自由原则、明示利率原则，证券法规定的强制信息披露制度和证券中介机构审核把关的“看门人”制度、保险法确立的不利解释规则、信托法确立的信义义务，如此等等，都是人民法院在审理金融纠纷案件中有效保护金融消费者和中小投资者合法权益的重要制度工具。
5. 关于牢固树立服务金融市场发展的理
习近平总书记深刻指出：“金融是现代经济的核心。保持经济平稳健康发展，一定要把金融搞好。”人民法院要充分认识金融在经济发展和社会生活中的重要地位和作用，切实服务保障金融市场改革发展。要正确处理打击金融违法与服务金融发展的关系。打击违法是手段，促进金融健康发展才是目的，不能把手段当目的。金融民商事审判通过对金融违法行为效力的否定性评价，让违法者、违约者以及为追逐暴利而无序扩张、铤而走险者承担相应的民事责任，付出相应的代价，旨在引导市场主体理性经营、合法经营、诚信经营，旨在引导金融消费者、中小投资者理性消费、理性投资、强化风险意识，促进金融市场在法治轨道健康发展。
——服务金融发展，必须强化金融债权的司法保护。金融债权安全，是人民群众财产安全的前提。当前金融纠纷案件80%以上是金融借款案件，这说明保护金融债权、打击逃废债务仍是金融审判的主要任务。在新形势下，各级法院要强化对债权保全制度、股东出资责任制度、法人人格否认制度、关联交易责任制度、公司董监高责任制度等直接或间接保护债权的法律制度的综合适用，充分发挥民商审判打击逃废债的功能作用。要充分利用十八大以来人民法院不断完善的执行信息化查控系统、财产变现网拍系统、失信联合惩戒机制，加大对金融债权执行力度，切实提高金融债权执行实际到位率。要强化对金融民商事案件的审判管理，坚决纠正对涉及本地重点企业的债券违约纠纷、金融债权纠纷不立案、拖延立案、拖延审理、消极执行等地方保护现象，切实优化法治化营商环境、助力全国统一大市场建设。
——服务金融发展，要坚持“过责相当”原则。针对资本市场违规违法行为，特别是证券欺诈行为，坚持“追首恶”与“打帮凶”并举，形成零容忍高压态势，十分必要而迫切。但也要注意到，实践中参与财务报表的编制、内部审核、外部审计、公开发布等活动的主体众多，独立董事和承销保荐机构、会计师事务所、律师事务所等中介机构，与控制股东、执行董事、财务负责人等传统“内部人”了解真实财务情况的途径不同，对财务造假的主观过错也未必相同，在依法追究故意造假的首恶和帮凶责任、提高其违法成本的同时，也要区别情况，对因过失导致虚假陈述的当事人适用 “过责相当”原则。只有这样，才能既精准打击，又避免不必要的负面效应。比如，上海法院在审理“中安消”虚假陈述案件中，在认定证券公司、会计师事务所等证券中介机构的连带赔偿责任时，对“过责相当”规则给予了充分注意，实现了“三个效果”的有机统一，可资作为范例参考。
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关于完善金融审判工作机制问题
做好新时期金融民商事审判工作，必须针对金融纠纷出现的新情况新问题新特点，不断提出真正解决问题的新理念新思路新办法。要充分发挥党总揽全局协调各方的体制优势，在党中央集中统一领导下，强化系统观念，完善系统性的工作机制，形成工作合力，以高效、便捷、透明、低成本的司法服务切实解决人民群众的急难愁盼问题。对此，全国法院金融审判工作会议已提出明确工作要求，关键是要落实到位。
一要推动建立金融司法与金融监管的常态化协同机制。2017年，最高人民法院下发的《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》中，明确提出要加强与金融监管机构的协调配合，探索建立人民法院与金融监管机构之间的沟通机制，实践中也进行了这方面的有益尝试。比如，最高法院参加由银保监会牵头的全国处置非法集资部际联席会议，参加由证监会牵头的清理整顿各类交易场所部际联席会议，与证监会建立了司法审判与证券监管会商工作机制、证券虚假陈述案件审理协同机制，参加明天系、北大方正、海航集团、清华紫光等重大风险处置协调机制，等等，充分发挥人民法院在以市场化、法治化原则处置风险过程中的功能作用。
但一些协同机制还停留在对特定事项一事一议层面，没有形成系统化、规范化、常态化工作制度。因此，各级法院还要加大推进力度，制度先行，有章可循，规范操作，常态化运行，牵头及组成人员相对固定，实干为要，不骛于虚声，更要避免形式主义、花架子。比如，对于在金融民事审判中的司法建议，按什么程序提出，向谁提出，提出后的处置结果反馈，要有一套规则。否则，难以避免司法建议的随意性，也难以达到预期的效果。再比如，法院对一些监管政策存在专业盲点或吃不准时，要形成征求监管部门意见的规范和畅通渠道。
二要进一步完善金融纠纷多元化解机制。各级法院要加大对金融纠纷特别是消费类金融纠纷源头化解、多元化解，进一步强化“把诉前调解挺在前面”的意识，积极争取金融监管部门、行业协会、行业调解组织的大力支持和积极参与，在人民法院“一站式多元纠纷解决和诉讼服务体系”总体制度框架下，完善金融纠纷多元解决机制，完善诉前调解与司法确认的制度衔接，完善示范判决促进类案调解的制度功能，完善调解执行一体化的考核激励机制，短平快、低成本、实质性化解矛盾，维护社会稳定。
在多元解纷机制以及借助现代信息科技提高质效方面，许多地方法院的创新做法可资学习借鉴。比如，厦门中院、思明法院和人行中心支行、银保监局、证监局、金融监督局共同搭建全国首个实体化运行的金融司法联合平台——厦门金融司法协同中心，80余人集中办公，一站式处理全市金融纠纷，庭外调解与法院审理衔接，调、审、执衔接。厦门模式已实施四年，实践效果明显。比如，山东法院“金融云庭智审”平台，实行“区块链+要素式审理”的智能化模式。通过一条数据传输高速路，将银行内部管理平台与法院网上办案系统直接打通，实施效果明显。
三要推动建立司法机关之间、人民法院刑事、民事、行政各专业审判庭之间的协调工作机制。在金融案件民、行、刑交叉日益突出的情况下，推进建立跨部门、跨审判庭的协调工作机制十分必要。跨部门的协调机制建设，重在协调解决民刑交叉案件的程序选择和事实查明问题，重在协调解决多头查封、重复查封、相互掣肘问题，提高司法的可预期性和公信力。跨审判庭的协调机制建设，重在协调解决民事与刑事、民事与行政交叉案件的关联性、交叉性法律适用问题，对同一法律问题形成共识，疏通堵点，破解难点。
四要进一步完善金融纠纷案件集约化审理机制。主要包括两个方面
第一，优化集中管辖制度。近年来，在党中央坚强领导和大力支持下，专门金融法院和专门金融法庭建设取得长足发展，对一定区域的金融案件实行制度化的、相对稳定的集中管辖，取得很好的效果。各地可根据金融审判实际，推动专门金融法庭建设，形成相关金融案件制度化集中管辖。值得注意的是，实践中，为适应处置化解特定金融风险的需要，根据“压实党政属地责任”的风险处置要求，各地往往请求最高人民法院采取指定集中管辖的措施。最高人民法院自身要坚持审慎而必要原则，但一旦批复同意采取集中管辖措施之后，集中管辖法院必须扛起责任，该受理的要受理，该审理要审理，该执行的要执行，切实避免把集中管辖异化为“三暂缓”；其他法院要严格执行指定管辖的要求，不得令不行、禁不止，各行其是。
第二，优化审理模式。要根据法律规定和司法改革、金融改革精神，努力改变过去“一案一立、分别审理”的局面，实现案件审理的集约化和诉讼经济。对于债券违约合同案件，应当以债券受托管理人集中起诉为原则，以债券投资者个别起诉为补充，尽量避免多头管辖和个别审理；对于上市公司财务造假等引发的证券虚假陈述民事赔偿案件，要按照证券代表人诉讼司法解释的规定，通过加强统一登记立案、强化案件甄别及程序决定、优化诉讼代表人的选定程序等诉讼改革举措，引导投资者用足、用好证券代表人诉讼制度进行“搭便车”维权，实现诉讼经济；对于依法不适用代表人诉讼的案件，也要大力适用“示范判决+委托调解+司法确认”等审判机制，力求“判决一个，解决一片”。实施金融群体性纠纷集约化审理，要大力推进配套审判考核机制改革。要建立符合金融审判实际的专门考核体系，对群体性纠纷审判绩效，实行单独考核，切实提高办案法官的积极性，保障诉讼经济原则在金融审判机制改革中真正落地生根。
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关于金融监管规章在金融民商事审判中的适用问题
金融民商事审判中对金融监管规章的适用问题，一直富有争议，实践中把握尺度不一。对这一问题的解决要根据我国立法体例、立法法所规定的法律适用规则，结合金融监管的实际情况进行判断。
全国人大常委会在对民法典草案说明时已经明确，“我国民事法律制度建设一直秉持民商合一的传统，把许多商事法律规范纳入民法之中”。据此，民法典等民法规范应当适用于包括金融纠纷在内的各类商事纠纷。同时，要注意到，我国又属于不完全民商合一立法体例，在民法典之外有大量的包括金融法律在内的商事法律规范。正因为如此，《民法典》第11条规定，其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。结合《民法典》第11条及立法法有关法律适用规则的规定，可以认为，在民法典、金融行政法律、行政法规没有规定的情况下，人民法院审理金融民商事案件，原则上可以适用或参考金融监管规章的规定。但在适用或参照金融规章时要区别情况，精准把握。大体可以分为两种情况：
第一，金融规章一般不能作为认定金融合同无效的直接依据，但可以作为作为判断是否违背公序良俗的重要依据或裁判理由。我国民事法律对合同因违法而无效的规定，有一个历史演变的过程，这种演变是随着我国社会主义市场经济的日益完善而日趋审慎和严格。由经济合同法时期的无论违反什么层级、什么性质的法律规范，甚至违反指令性计划都会导致合同无效，到统一合同法限缩为只有违反法律、行政法规的强制性规定才导致合同无效，再到《民法典》第153条即使是违反法律、行政法规的强制性规定也有合同有效的例外情形，是对我国市场经济实践、民事审判实践总结与反思的立法产物。自合同法实施以来，不能以地方法规和规章作为认定合同无效的依据是基本共识，不应改弦易辙。
但是，应当充分注意到，金融监管规章可以作为判断金融合同是否违背公序良俗的重要依据或裁判理由。公序良俗是一个极度抽象、弹性的条款，法官判断和适用时理应充分阐明理由，规章中关于维护金融市场基本秩序、维护金融安全、防控系统性金融风险的禁止性规定，可以用来识别是否违反公序良俗。在金融监管规章有关条款构成公序良俗的情况下，可以适用《民法典》第153条第2款的规定认定合同效力。
应当强调的是，对公序良俗条款的应用，既要避免“公序良俗”条款泛化，成为滥用裁量权、司法恣意妄为的“挡箭牌”，也要避免对监管规章中有关公共利益的禁止性规定熟视无睹，甚至机械执法，以规章不能作为认定合同无效依据为由，否定对“公序良俗”条款的适用。实践中，对某一金融监管规章的违反是否构成违背公序良俗产生争议，应当向上级法院请示，必要时可层报最高人民法院予以指导，由最高人民法院按一定程序征求有关监管部门的意见，以形成共识。
还应当充分注意到，一些金融监管规章的强制性规定是根据上位法的授权或者是为了落实法律、行政法规的强制性规定而制定的具体规定。也就是说，金融监管规章的强制性规定有上位法的明确依据，只不过该上位法的规定较为原则，其在结合实践经验的基础上，将该原则性的规定予以具体化，使其具有可操作性。在这种情况下，合同违反的是法律、行政法规的强制性规定，人民法院可依据《民法典》第153条第1款认定合同效力。
第二，虽然金融监管规章不能作为认定合同效力的直接依据，但可以作为认定民事权利义务及相应民事责任的重要参考或依据。金融法律、行政法规无法完全适应金融行业日新月异的快速变化，金融监管规章可以及时补位，填补监管制度漏洞。尤为重要的是，向社会公开发布的金融监管规章，是金融交易的行为规范，交易主体应当遵守，人民法院依此裁判符合社会，特别是金融市场交易主体的预期。诸如售后返租在具备什么条件下构成融资租赁关系，信托通道业务如何定性，上市公司、金融机构关联交易及披露义务的认定，证券欺诈、中介机构责任、金融借贷利率、罚息、高风险理财产品卖方适当性义务的认定等，法院多数情况下要借助监管规章、甚至规范性意见、业务规则进行判断。
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关于金融借款等传统金融纠纷案件的法律适用问题
从案件数量看，基层法院85%以上的金融民商事案件集中在金融借款等传统金融纠纷领域。随着立法和司法解释的不断完善，基本解决了这些案件中的法律适用问题。但从近年来的审判工作看，有一些新的情况，需要统一认识。
1. 金融机构和地方金融组织在开展融资性金融服务过程中收取的利息和费用的认定
为保障国家普惠金融政策的落实，保护借款客户、金融消费者的合法权益，在案件审理中应当把握如下三个方面：
一是，对没有明示的利息不予支持。利息及利率是借款合同的核心要素，根据商业银行法第47条规定和中国人民银行〔2021〕第3号公告要求，所有从事贷款业务的机构均应向借款人明示年化利率，贷款年化利率应以对借款人收取的所有贷款成本与其实际占用的贷款本金的比例计算。贷款人或其代理人与客户签订融资性服务合同时，未以明显的方式向客户提示贷款的年化利率，致使客户没有理解和注意到应支付的实际贷款成本负担，客户主张以合同约定的名义利率支付款项，超出部分不成为合同内容的，应当予以支持。这里所说的贷款年化利率，是一个实际成本的概念，以向借款人收取的所有贷款成本与其实际占用的贷款本金的比例计算，其中，贷款成本包括利息及与贷款直接相关的服务费、保证保险费、融资担保费等各类费用。
二是，依法否定违反监管政策的利息约定效力。金融机构违反国务院金融管理部门及国务院相关部门发布的政策规定，超出国家金融监管政策规定收取利息的，应当认定超过部分无效；违规向中小微型企业收取贷款承诺费、法人账户透支业务承诺费、银行承兑汇票敞口管理费、资金管理费、财务顾问费、咨询费等禁止或限制收取的费用，或者在发放贷款时强制搭售保险收取高额服务费用等变相增加企业隐性融资成本的，应当认定无效。
三是，违规收取的利息和费用的处理。对金融机构和地方金融组织违规收取的利息和费用，借款人主张依照《民法典》第561条、第670条的规定冲抵本金和利息的，人民法院应当予以支持。
2. 委托借款纠纷中的名义借款人和实际用款人的责任
这就是通常所说的“甲贷乙用”。近年来，实际用款人因为贷款集中度、贷款投向等监管政策限制，或为了利用支农支小等财政贴息贷款优惠政策进行制度套利，委托他人或利用他人名义向商业银行贷款，在实际用款人无力归还贷款时，名义借款人应当承担何种责任，实践中认识不一。我们认为，这种情况与“冒名贷款”不同，名义借款人与实际用款人之间存在着委托借款的合意，应当根据商业银行在订立合同时是否知道实际用款人的存在分别适用《民法典》第925条、第926条规定的间接代理制度。
一是，商业银行在签订借款合同时知道实际用款人和名义借款人之间的代理关系的，该借款合同直接约束商业银行和实际借款人，名义借款人不承担还本付息的合同责任，实践中简单适用《民法典》第146条规定的做法，将名义借款人签订的合同认定为虚伪表示、将实际借款人签订的合同认定为隐匿行为，并判令名义借款人承担缔约过失责任，既不符合法理，社会效果也差。
二是，商业银行在订立合同时不知道委托借款关系的，名义借款人在诉讼中以应当由实际用款人承担责任作为抗辩事由的，人民法院应当追加实际用款人参加诉讼，并向商业银行释明其有权选择相对人，商业银行选定实际用款人作为合同相对人的，人民法院不得判令名义借款人承担还款责任；商业银行选定名义借款人作为合同相对人的，人民法院应当释明名义借款人在本案中向实际用款人提出权利主张，在判令名义借款人承担责任的同时，判令实际用款人向名义借款人承担责任，实现纠纷的一次性解决。
3. 关于委托贷款合同的性质认定和费率标准
根据金融行业通常的理解，委托贷款包括商业银行依法开展的委托代理业务，以及信托公司依法开展的资金信托业务。二者的相同之处在于商业银行和信托公司收取约定的服务费用，不承担贷款资金的信用风险，具有为委托人提供“贷款通道”的特点。应当注意的是，《全国法院民商事审判工作会议纪要》和《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》关于通道业务的规范，仅指金融机构之间互相借用“通道”的行为，审判实践中将委托贷款“穿透”认定为民间借贷的做法，是对相关监管政策的误读误用。委托贷款是纳入监管的一项金融业务，应当与金融借款合同做相同的处理。
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关于融资担保纠纷案件的法律适用问题
民法典在进一步完善典型担保制度的同时，扩大了担保合同的范围，增加规定了所有权保留、融资租赁、保理等具有担保功能的合同，为优化营商环境尤其是为中小微企业获得信贷提供了制度基础。民法典担保制度解释就典型担保和非典型担保在司法实践中可能出现的问题规定了相应的解决方案，与民法典拓宽企业融资渠道、提高企业融资能力的立法目的高度契合。审判实践中出现了一些新的担保问题，有必要统一认识。
1. 关于应收帐款的多重保理与多重质押
按照《民法典》第768条规定，在多重保理的情况下，已登记的优先于未登记的。但在实践中，登记在先的未必通知债务人在先，应收账款债务人按照债权转让通知向保理人履行义务后，登记在先的债权人能否向债务人主张权利？这实际是两个层面的问题。一个层面是债务人履行效力问题。债务人按最先到达的有效通知中指明的保理人履行了债务，发生债务消灭的效果，对其他保理人享有拒绝履行的抗辩权。
另一个层面的问题是其他保理人的权利保障问题。依据《民法典》第768条规定的权利顺位规则，登记在先者享有优先权，据此，先办理登记的保理人有权请求已接受债务履行的保理人将所得款项返还给自己。在应收账款多重质押，或者当事人以同一应收账款设定质押又进行保理的场合，根据《民法典担保制度解释》第66条第1款的规定，也应按照上述思路处理。
此外，在保理与应收账款质押中，都可能存在应收账款债权人与债务人虚构应收账款的现象。对此，《民法典》第763条和《民法典担保制度解释》第61条已作出规定。依照《民法典》第763条规定，如果保理人对应收账款的虚构不构成明知，则在无追索权保理中，保理人有权向应收账款债务人主张应收账款债权；在有追索权保理中，保理人还有权向应收账款债权人主张解除合同，并要求其承担违约责任。但是如果保理人明知应收账款虚假，则保理人与应收账款债权人之间构成借款法律关系，保理人无权请求应收账款债务人承担应收账款债务。
2. 关于融资租赁的担保功能
民法典担保制度解释明确了租赁物所有权登记的对抗效力范围及担保方式的实现路径，为人民法院审理案件中正确适用法律提供了明确的指引。但随着市场主体不断拓展租赁物范围和交易方式，需要对融资租赁的担保功能有更加全面的认识。
其一，融资租赁是以“融物”的方式提供“融资”，没有租赁物不构成融资租赁。出租人仅以承租人已经签收为由主张租赁物已经交付的，人民法院不予支持，应当结合买卖合同、付款凭证、发运单证、发票、租赁物的交接手续等相关证据，进行综合判断。对于融资租赁公司明知租赁物虚构仍然提供融资的“名租实贷”合同，人民法院尽管可根据通谋虚伪意思表示无效的规定，认定表面形成的融资租赁合同无效，但如无其他法定无效情形，人民法院应当认定该合同隐藏的借款法律关系有效，以避免债权“脱保”；根据过责相当规则，可根据债务人的抗辩对合同约定的过高利率依法予以调整。
其二，关于“售后回租”是否构成融资租赁的判断。重点不在于出卖人与承租人是否系同一人，而在于是否具备“融物”的本质属性。租赁物要具备可流通性、特定化、可使用性的基本要素，且以租赁物所有权转移给出租人为要。也就是说，租赁物是不动产的，以办理过户登记为要，租赁物是动产的，以包括占有改定在内的所有权变动规则进行判断。
其三，关于特殊动产的“自物抵押”问题。以船舶、航空器和机动车等特殊动产进行“售后回租”的案件中，当事人在办理了融资租赁登记后，为防止承租人将租赁物转让给他人，又在有关行政管理部门办理了“自物抵押”，以租赁物为出租人设定抵押权。实践中最典型的是车辆，当事人出于车辆年检、营运手续等行政管理的考量，在车管所把汽车登记在实际使用车辆的承租人名下，由于查阅车辆权属习惯上还是要到车管部门，为防止承租人擅自转让或为他人设定抵押，出租人在办理融资租赁登记后，往往要求承租人到车管部门办理抵押手续，将车辆抵押给出租人。此时就不能仅以所有权和抵押权为同一人为由认定抵押无效，当事人可以选择行使抵押权或保留的所有权以实现其担保权利。
3. 关于保证保险的法律适用
保险公司开展的融资性保证保险业务，为中小微企业开展生产经营活动、城乡居民购车购房及其他消费支出增加了获得贷款的可能性。保证保险合同是保险法明确规定的具有担保功能的一类财产保险合同，原则上应适用保险法及合同法的规定，主要以合同约定内容作为确定当事人权利义务的依据。
但保证保险有其特殊性，既不能简单套用保险利益、最大诚信、故意制造保险事故等保险法上的制度，也不应简单套用从属性、保证期间等担保相关制度。从案件审理情况看，强制搭售和借款综合成本过高是主要问题。关于强制搭售的认定，原则上应当以保险保障是否必要和合理作为判断标准。如果借款人已经以不动产或易于变现的动产或应收账款等提供了足额担保，再要求购买保证保险就是违背借款人真实意愿。
关于借款人综合借款成本的裁量，虽然保证保险的费率没有刚性监管标准，但把具有合作关系的贷款人、保险公司及担保公司向借款人收取的费用作为一个整体来计算借款人的综合融资成本，是一个较为可行的办法。
此外，保险人在理赔后向投保人追偿垫付的主债权本息时，能否再请求投保人支付资金占用费或者合同约定的违约金，也值得研究。从逻辑上看，保险人赔付后，要求投保人按照同期LPR支付资金占用损失，属于合理的诉求，而违约金的重要功能也是弥补损失。所以，当保险人同时主张投保人支付违约金的，应当承担证明资金占用损失仍然不能弥补其实际损失的举证责任。
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关于有效治理“逃废债”的法律适用问题
“逃废债”区别于客观无力清偿，主要是有钱不还或者人为制造无力清偿的假象，严重背离契约精神，严重损害债权人合法利益和市场秩序，甚至可能引发金融风险。作为司法审判机关，人民法院要综合运用民法典、公司法和破产法上的相关制度工具，依法审理因“逃废债”行为引发的相关案件，切实维护市场信用环境。
1. 用好民法典债的保全制度
民法典相对于原合同法，进一步强化了债的保全制度。就债权人代位权制度而言，一是民法典吸收了原合同法司法解释的规定，原则上不采“入库规则”，即债权人有权请求债务人的相对人直接向自己清偿债务；二是民法典将代位权的行使范围扩张到“与该债权有关的从权利”，主要是指担保权利；三是增加规定了债权人的保存行为，即债权人的债权到期前，如果债务人的债权或者与该债权有关的从权利存在诉讼时效期间即将届满或者未及时申报破产债权等情形，从而影响债权人的债权实现，则债权人可以代位向债务人的相对人请求其向债务人履行、向破产管理人申报或者作出其他必要的行为。
显然，“其他必要的行为”在特殊情形下也应包括提起诉讼或者申请仲裁，例如在从权利为一般保证的情况下，如果债权人不对债务人的相对人提起诉讼或者申请仲裁，保证期间就可能届满,提起诉讼或仲裁即为“必要的行为”。
其一，债权人行使代位权是否需以债权人与债务人之间的债权债务关系已经生效法律文书确认为前提？不需要。代位权诉讼旨在保障债权的实现，只要存在《民法典》第535条规定的情形，人民法院就应受理债权人提起的代位权诉讼，债权人与债务人之间的债权债务关系应当在代位权诉讼中合并审理。实践中以债权人与债务人的债权未经生效判决确认为由驳回代位权起诉是不妥当的。
其二，代位权诉讼期间，债务人的相对人向债务人履行，因与代位诉讼的非入库规则相背且有违诉讼诚信，故不应因此免除债务人的相对人向债权人履行的责任。
其三，在债务人与债务人的相对人仅达成以物抵债协议但未实际履行的情况下，一些法院认定债务人没有怠于行使债权，进而驳回债权人代位诉讼的诉讼请求是不妥当的。这种情况，债权人可以依据《民法典》第535条选择请求债务人的相对人履行原债务或履行以物抵债协议。
其四，因民法典没有规定代位仲裁制度，在债务人与相对人之间约定了仲裁协议的情况下，如果不允许债权人代位诉讼，将架空代位权制度，而如果允许债权人代位权诉讼，则与债务人相对人以仲裁解决争议的意愿相背离。故可考虑折中方案，即允许债权人提起代位诉讼，如果债务人相对人有异议，可申请仲裁解决其与债务人之间的纠纷，代位权诉讼中止审理。
就债权人撤销权而言，民法典对于可撤销的行为，除了债务人无偿处分财产权益的行为以及债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产的行为之外，还增加规定了债务人“为他人的债务提供担保”的行为，这对于债权的保全无疑具有重大意义。但是，实践中要特别注意的是，对担保的撤销必须严格把握适用条件，避免担保权人的审查义务过重，影响担保制度功能。
此外实践中还有几个问题需要解决：
其一，由于民法典对于撤销权采取的是“入库规则”，如果仅撤销债务人与相对人之间的转让行为，而对被转让的财产不进行处置或者仅要求相对人向债务人返还财产，就可能出现债权人虽然获得胜诉判决但债权仍没有实现。为此，有必要明确在债权人撤销权诉讼中，债权人可依据胜诉生效法律文书申请对相对人仍然占有的财产采取强制执行措施。
其二，相对人以无偿或明显不合理低价取得财产后，又将财产以无偿或明显不合理低价向第三人转让的处理。对此，实践中有债权人诉请撤销连环转让行为。撤销连环转让的主张有利于债权的实现，也有利于纠纷的一次性解决，但因民法典将撤销的对象限于“债务人的行为”，这一主张存在法律理解上的分歧。但在人民法院已经作出撤销债务人无偿或低价转让财产行为的生效判决后，债权人以相对人无权处分，第三人不符合善意取得条件为由，请求该第三人向债务人返还财产的，人民法院应当予以支持。
其三，原《合同法解释二》第19条将转让价格未达到正常价格70%作为认定为明显不合理低价的标准，将受让价格高于正常价格30%作为认定为明显不合理高价的标准，仍有参考适用之价值。但在实践中，有些交易涉及标的额巨大，即使超过70%或者未高于30%，金额也很大，而债务人与次债务人却利用亲属关系或者关联关系逃避债务，恶意诈害债权人。为防止此类“逃废债”情况的发生，有必要对上述标准设置例外规定，即在上述情形下，不应受70%、30%的限制。
其一，明确股东的出资责任。在认缴资本制情况下，公司丧失清偿能力时，已到期债权的债权人要求已认缴出资但未届缴资期限的股东提前缴纳出资，依法认定认缴出资的股东丧失出资期限利益；对于股东转让已认缴出资但未届缴资期限股权的，首先应由受让人承担缴纳出资义务，受让人未按期足额缴纳出资的，出让人承担补充责任。
其二，依法追究滥用法人独立人格的民事责任。控制股东、实际控制人利用其控制地位，侵占或挪用公司资产，或者利用关联交易等方式掏空公司资产，损害债权人利益，构成滥用法人人格逃避债务的，要依法适用法人人格否认制度：在纵向层面，控制股东、实际控制人构成滥用法人独立地位逃避债务，严重损害债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任；在横向层面，股东利用其控制的多个公司，没有合法原因随意调拨资产、划拨资金，使得相关公司人格“躯壳化”“工具化”的，各公司应对任一公司债务承担连带责任，股东同样承担连带责任。
此外，对尚不构成滥用法人独立人格的资产无偿或低价划转、侵占、挪用等损害公司法人财产的行为，债权人以请求撤销关联交易等方式追回法人财产的，人民法院应予支持，以切实保护债权人的合法权益，有效遏制逃废债务的现象。
3. 用好破产法的相关制度
破产法对“逃废债”的规制主要包括撤销、无效、破产责任等内容，在适用中应当注意以下几点：
其一，准确理解破产法上撤销制度和无效制度。破产法上的撤销制度是为公平清偿的需要，依法否定债务人恶意实施的不当减损破产财产行为效力，是破产法上打击“逃废债”的最直接手段。在办案过程中，应当注意督促管理人对债务人的隐匿财产、虚构债务等行为及时行使权利，依法追回债务人财产，尽可能提高债权清偿率。
其二，要进一步规范破产案件的受理和审理。案件受理阶段要依法严格审查破产申请，发现债务人资产负债情况与其公开披露的信息存在重大差异的，应当要求债务人作出合理解释，避免债务人申请破产前后财务状况“大变脸”，无法做出合理解释的，应当驳回破产申请。
审理过程中，要加强对破产企业的财产调查和财产、债权清收工作，在审查管理人提交的债务人财产管理方案、变价方案、分配方案和重整计划草案时，要充分听取各类别债权人意见，对债权人提出的异议，要依法进行实质审查，避免出现显失公平、拉低债权保护底线的方案。
尤其是控股股东、实际控制人对债务人破产有过错的，破产重整中原则上应当相应调整其股权以满足债权人利益。股东等关联人不当利用关联关系形成的债权，应当作为劣后债权处理。重整中债转股的，应当从设定债权替代清偿方案、担保利益维护等方面严格审查，防止债权人利益受损。
其三，要加大对相关主体的责任追究。对于管理人恶意确认虚假债权、故意不行使破产撤销权、不予清收破产企业对外债权等损害债权人的行为，要依法追究管理人的责任。债务人的董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务，致使债务人破产的，债权人可以依据《破产法》第125条要求其承担相应赔偿责任。债务人的控股股东、实际控制人存在过错的，应当共同承担责任。
债务人实施《破产法》第31条、第32条、第33条规定的行为，经管理人主张行为无效或者行使撤销权后仍无法弥补的，债权人有权依据《破产法》第128条要求债务人的法定代表人和其他直接责任人员承担相应赔偿责任。构成虚假破产犯罪的，还应承担相应刑事责任
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关于金融民刑交叉案件审理问题
当前，金融市场涉众型金融犯罪多发，个案风险跨市场跨区域传染，金融审判领域刑民交叉法律问题突出。对于民刑程序衔接、金融犯罪对合同效力影响等问题，有必要进一步统一裁判规则。
1. 关于金融民刑交叉案件的程序选择标准
根据民事诉讼法和有关司法解释的规定，人民法院审理民刑交叉案件，主要采用刑事程序吸收民事程序、“刑民并行”和“先刑后民”三种审理方式。这三种审理方式的基本划分标准是：刑事案件与民事案件涉及“同一事实”的，原则上应通过刑事诉讼方式解决，刑事程序吸收民事程序；不属“同一事实”的，刑事和民事案件分别审理，“刑民并行”；在“刑民并行”的案件中，如民事案件必须以相关刑事案件的审理结果为依据，民事案件中止审理，“先刑后民”。
民刑案件是否构成“同一事实”，是选择刑事程序吸收民事程序还是“刑民并行”程序的核心标准。总体上看，民事案件与刑事案件的主体相同，且案件基本事实存在竞合或者基本竞合的，可以认定民事案件与刑事案件构成“同一事实”。如在非法集资、P2P等涉众型刑事犯罪引发的民事案件要坚持“刑事先行”的工作策略，刑事吸收民事程序，全力维护社会稳定，充分发挥刑事退赔制度的民事赔偿功能，发挥公安机关刑事追赃挽损的优势，更有利于最大化地追缴赃款赃物，最大化地补救受害人的损失。
在实践中，有许多处理非法集资类案件的典型案例可资参考。通过追赃发还受害人的方式，不仅有利于更好地保护受害人，也一并处理了犯罪分子的民事责任追究问题，更有利于公平清理债务。民事案件当事人双方与刑事案件的主体不一致的，不能认定为“同一事实”。如银行柜员将储户交付的存款私吞，涉嫌构成吸收客户资金不入账罪的，储户为犯罪被害人，因银行并非刑事案件的犯罪嫌疑人，储户以储蓄存款合同起诉银行的，人民法院应予受理。
定罪量刑的事实与民事案件的基本事实无关的，即使主体相同，也不构成“同一事实”。如行为人以非法占有为目的，在正常订立贷款合同后采取欺诈手段拒不还贷，涉嫌贷款诈骗罪的，因金融借款合同的逾期还款违约事实的认定，不受合同履行过程中诈骗犯罪的影响，人民法院对金融借款纠纷可继续审理。
在“刑民并行”过程中，如果发现民事案件构成必须以刑事案件的裁判结果为依据，民事案件应当裁定中止审理，采“先刑后民”模式。主要包括：一是民事案件的事实认定或者民事责任承担，需要以行为人所涉刑事案件处理结果为依据的，如保险人以被保险人故意犯罪导致其伤残或者死亡而拒赔的，在刑事案件审理结果作出前，民事案件应当中止审理。二是民事基本事实明显依赖于刑事诉讼查证的，如存款人所持存单与银行记账不符，且存在额外获取高息行为，存款人是否与涉嫌违规出具金融票证罪的银行工作人员存在共谋这一事实，民事案件难以查清的应当中止审理。
2. 关于民刑交叉案件的合同效力认定
在以往的审判实践中，有一种观点认为只要合同当事人构成犯罪，就必然导致合同无效。近年来，理论界和实务界开始对这一问题进行反思，认为一概认定合同无效，可能既不利于实现打击犯罪和保护被害人的刑法目的，还可能会给被害人造成“二次伤害”。因此，人民法院对合同效力的认定，无论合同是否涉及犯罪，都应当以民法典及其他民事法律关于民事法律行为效力的规定作为裁判依据。根据民法典及其他民事法律关于合同效力的规定，犯罪行为对合同效力的影响，主要可分为三类：
其一，意思表示不真实。尽管《民法典》第143条将意思表示真实作为民事法律行为有效的条件之一，但不能对此作反对解释，认为只要意思表示不真实，合同就无效。当事人意思表示不真实订立的合同，也可能是可撤销的合同。合同一方当事人在刑法上构成金融诈骗犯罪，该犯罪行为在民法上同时构成民事欺诈。民法典之所以未把欺诈等情形规定为当然无效，是站在被欺诈人立场上，给受害人一个选择权，由其在法定期限内衡量维护合同效力是否对自己更有利，有利则诉请继续履行，不利则行使撤销权，合同自始不发生效力。
如果仅因民事欺诈构成了诈骗犯罪，就断然认定合同无效，对被欺诈方的保护将无法周全。以骗取贷款罪为例，一旦认定合同无效，且不论担保将随之无效，就连追究犯罪分子违约责任的可能都没有了，显然有悖常理，更有悖法理。因此，在合同一方主体构成金融诈骗犯罪的情况下，受欺诈一方不行使撤销权的，如无其他法定合同无效情形，人民法院应依法认定该合同有效。
当然，如果是双方以虚假意思表示订立合同，则应依据《民法典》第146条第1款认定该合同无效。但是，根据《民法典》第146条第2款的规定，如果当事人双方以虚假意思表示隐藏真实意思表示，则该真实意思表示订立合同的效力，应根据民法典及其他民事法律关于合同效力的规定进行认定，不能再根据原《合同法》第52条关于“以合法形式掩盖非法目的”订立的合同无效之规定认定真实意思表示订立的合同当然无效。实践中，有的当事人为规避金融监管部门的监管，订立所谓“阴阳合同”或者“抽屉协议”，无论当事人的行为是否构成犯罪，都应将《民法典》第146条作为认定合同效力的依据。
其二，恶意串通损害他人合法权益。当事人恶意串通损害他人合法权益订立的合同，即使双方当事人都构成犯罪，也应依据《民法典》第154条认定合同无效。在恶意串通无效的适用规则上，要严格审查合同主体与犯罪主体的一致性，并将适用情形严格限定在合同订立阶段。首先，在合同订立时，如果只是合同一方的法定代表人或者职务代理人构成犯罪而单位未构成犯罪，就不应认定单位与合同相对方构成恶意串通而宣告合同无效。比如，银行工作人员构成违法发放贷款罪且借款人构成行贿罪，人民法院自应根据《民法典》第164条的规定，认定该代理人与借款人恶意串通损害银行合法权益，判令银行工作人员与借款人向银行承担连带还款责任。但是，该条未就合同效力作出规定。
实践中，一种意见认为，应当依据《民法典》第154条认定该合同无效。我们认为，在贷款已经发放的情况下，认定合同无效可能更加不利于保护银行的利益，因为合同一旦被认定无效，则相应的担保也将被认定无效，贷款收回的可能性更小。此外，由于合同是以单位的名义而非法定代表人或者代理人个人的名义签订，也难言损害“他人”合法权益，所以，上述观点值得商榷。
事实上，法定代表人或者代理人与相对人恶意串通损害单位的合法利益，是代表权或者代理权滥用的典型表现，其订立合同的行为自应构成越权代表或者无权代理，因而应根据民法典关于越权代表或者无权代理的规定认定合同效力。如此处理的好处是，如果银行认为对该行为进行追认更有利于自己，就可以对合同进行追认，进而向担保人主张权利。反之，则不予追认，使合同不发生效力。
不过，需要注意的是，银行向担保人主张担保权利，应以担保合同本身合法有效为前提，如果银行的工作人员与相对人恶意串通，向担保人转嫁风险，损害担保人利益，这是两个合同主体之间恶意串通损害他人利益的典型形态，而应依据《民法典》第154条的规定认定担保合同无效。其次，恶意串通无效规则不适用于合同一方构成过失犯罪的情形。以骗取贷款罪为例，如果在判处借款人骗取贷款罪的同时，判处出借人的工作人员违法发放贷款罪，就不能适用《民法典》第154条认定合同无效，因为一旦合同被认定无效，则担保也将被认定无效，就对银行会很不公平。
所以，将该合同认定为可撤销合同更加合理。但问题是，如果担保人也被骗了怎么办？我们认为，如果借款人同时欺骗了出借人和担保人，担保人可依据《民法典》第149条的规定，在出借人对此知道或者应当知道的情况下，请求撤销其与出借人之间订立的担保合同。最后，需要注意的是，在合同履行阶段，合同各方恶意串通构成犯罪的，不影响之前订立的合同效力。比如，在金融借款合同订立后，借款人通过行贿与银行工作人员恶意串通，形成虚假不良贷款，该犯罪行为不影响金融借款合同效力。
其三，违反法律或者公序良俗。《民法典》第153条第1款规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。虽然任何犯罪都违反了法律、行政法规的强制性规定，但在金融审判中，既不能一概认定合同因犯罪而无效，也不能一概认定合同有效，而应该根据量变到质变的原理，从违法性程度和保护刑事被害人两个维度，具体情况具体分析。
一般认为，合同内容本身约定的就是犯罪行为的，如为掩饰、隐瞒犯罪所得实施洗钱犯罪签订的协议，应认定合同无效；合同相对方知道或者应当知道对方系为实施犯罪筹集资金、买卖、借用物资等行为的，如明知为集中资金优势实施操作证券市场犯罪签订的委托理财合同，应认定合同无效；合同标的物属于法律、行政法规禁止或者限制流通物的，如买卖假币的，应认定合同无效；
此外，合同主体违反法律、行政法规关于国家限制经营、特许经营以及禁止经营等强制性规定，当事人的交易方式违反法律、行政法规关于应当采用公开竞价方式缔约等强制性规定以及当事人的交易场所违反法律、行政法规关于应当集中交易等强制性规定，无论是否构成犯罪，也都应当认定合同无效。除以上情形外，一般不应以合同当事人构成犯罪而根据《民法典》第153条第1款规定宣告合同无效。
需进一步强调的是，民法对合同效力的评价主要是在合同订立阶段，合同履行中一方或双方违法犯罪不应作为合同无效的事由，履行中的违法犯罪问题应由其他制度解决。比如，借款人在金融借款合同订立后为促使银行尽快放款而行贿构成犯罪的，不应认定借款合同无效。
此外，关于《民法典》第153条第2款违背公序良俗无效规则的适用，要认识到，公序良俗引致的是更为抽象的法律原则乃至法外道德，较之于违法无效规则更加抽象和具有不确定性。在审理民刑交叉案件时，不能把合同主体构成犯罪与合同违反公序良俗划等号，而要根据犯罪所侵害的法益、所构成罪名的立法目的以及犯罪与合同的关系，审慎加以认定。
党的二十大擘画了以中国式现代化全面推进中华民族伟大复兴的宏伟蓝图。如何让蓝图变方案、让方案变行动，是人民法院金融民商事审判工作的光荣使命。各级人民法院要更加紧密团结在以习近平同志为核心的党中央周围，坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，不忘初心、牢记使命，锐意进取、埋头苦干，为走出中国特色金融发展之路、推进中国式现代化提供有力司法服务和保障！
（此文系根据刘贵祥专委2023年1月10日在全国法院金融审判工作会议上的讲话整理形成，文章略有删减。）
作者往期文章：
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